СМС-рассылка является популярным способом рекламы. Так компания получает возможность уведомить потенциального клиента о скидках и акциях, привлечь новых покупателей. Однако в последнее время разгорается множество скандалов, связанных с рассылками. Получение СМС от сторонних фирм нарушает право людей на конфиденциальность личных контактов. Незаконная рассылка может привести к наложению штрафов.
Вопрос: Возможно ли наступление ответственности за непринятие мер для предотвращения смс-рассылки, носящей рекламный характер, без согласия абонента?
Посмотреть ответ
Законодательное обоснование
Главный закон, регулирующий рассылку – ФЗ №126 «О связи» от 7 июля 2003 года. В этом акте указаны требования к рассылкам, сроки рассмотрения претензий со стороны получателей. Второй по значимости документ – ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 года. В нем указано, что ЮЛ должно получать согласие у абонента на рассылку. Третий акт – Кодекс об административных правонарушениях. Статья 14.3 Кодекса обязывает нести материальную ответственность за СМС, наделяет правом рассмотрения жалоб потребителей ФАС.
Кафе рассылало СМС-сообщения рекламного характера. При этом гражданин, которому поступило такое сообщение, при обращении в антимонопольную службу указал, что он не является клиентом этого кафе, не давал согласие на рассылку ему подобных сообщений и, более того, никогда ранее не был в городе, где находится это кафе.
В результате общество было привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Не согласившись с таким решением, общество обратилось в суд с просьбой признать незаконным и отменить его на том основании, что:
— его вина не была доказана (общество считало, что обращение потребителя услуг могло быть следствием намеренных действий конкурентов);
— выявленное правонарушение не повлекло существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям и может быть признано малозначительным на основании ст. 2.9 КоАП РФ;
— СМС-сообщение было отправлено гражданину по ошибке и т.д.
Может ли быть снижен размер штрафа?
Посмотреть решение суда
Иногда применяется ФЗ №2300-1 «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года. В частности, акт актуален тогда, когда абонентам навязываются услуги или товары. Если в СМС есть навязывание услуг, жалобы нужно подавать в Роспотребнадзор.
Ответственность за СМС-рассылку
При определении штрафа нужно руководствоваться 14.3 статьей КоАП. В ней указаны следующие суммы:
- 2 000–2 500 рублей для ФЛ.
- 4 000–20 000 рублей для должностных лиц.
- 100 000–500 000 рублей для ЮЛ.
Также могут накладываться другие штрафы, если дело осложняется дополнительными обстоятельствами. К примеру, через СМС рекламируется алкоголь, рассылка осуществляется в дни траура.
15 января 2018 г. в Тульское УФАС России поступило обращение гр. <С> (8953 443-25-25), направленное ФАС России по подведомственности, по вопросу получения им 07.11.2017 г. в 10:31 с номера +7 902 ///-42-11 рекламы следующего содержания: «Решение финансовых проблем, консультация по телефону 58-50-22», в отсутствие согласия абонента.
Из объяснений <С> (+7 ////-25-25) следует, что своего предварительного согласия и одобрения на получение смс-сообщений от абонента номера +7 902 ///-42-11 он не давал.
Посмотреть мнение суда
Требования к рассылке
Для того чтобы избежать материальной ответственности, нужно соблюдать требования к СМС-рассылке. К ним относятся:
- Наличие согласия абонента на получение СМС с рекламой. Желательно, чтобы согласие было получено в письменной форме.
- Рассылка прекращается по первому требованию абонента.
- Распространитель может знать не только номер абонента, но и его ФИО, возраст, объем доходов. В этом случае требуется получать разрешение на обработку данных.
- ЮЛ должен удалять персональную информацию о клиенте по первому требованию последнего.
- Распространитель должен оформлять соглашение с оператором связи.
Распространитель может быть привлечен к ответственности в досудебном порядке. Для прекращения рассылки клиенту достаточно обратиться к компании, инициирующей рассылку. Этот вариант актуален в случае, если на получение СМС было получено разрешение. Альтернативный вариант – обращение к оператору связи.
Самое главное для распространителя – получение разрешения от абонента. Бремя доказательств того, что оно было получено, возлагается на компанию. Согласие должно быть правильно оформлено. Простые анкеты для этого не подходят. Необходим документ, в котором есть специальные поля. В них должно быть явно указано, что клиент дает согласие на рекламную рассылку. Свидетельство о согласии может быть электронным. Однако нужно озаботиться о том, чтобы личность абонента можно было достоверно подтвердить.
К СВЕДЕНИЮ! Оператор связи может заблокировать СМС с корпоративных номеров, но не может делать это в отношении сообщений с персональных номеров. Связано это с тем, что оператор вообще не может просматривать персональные переписки. Некоторые предприниматели пользуются этим. Однако нужно учитывать, что абонент имеет право подать жалобу на подобную рассылку в ФАС или оператору связи.
Анкеты с согласием абонента: судебная практика
Основной документ, на основании которого производится рассылка, – анкета с согласием абонента. Всегда ли она страхует от назначения штрафа? Нет. Судебная практика по подобным делам весьма разнообразна. К примеру, штраф может назначаться даже при наличии анкеты в этих случаях:
- Номер абонента указан с ошибкой.
- Номер передан третьему лицу, которое не подавало согласия на рассылку.
Однако если дополнительных обстоятельств нет, обычно суды принимают сторону компании.
Рассылка через систему лояльности
Ранее организации активно применяли анкеты клиента. Однако сейчас они сменяются системами лояльности. Клиент предоставляет свои персональные данные взамен каких-либо льгот. К примеру, человеку выдается накопительная карта, позволяющая приобретать продукцию со скидками. Для пользования он должен активировать ее. Для этого нужно задействовать свой номер телефона, дав согласие на рассылку. Клиент не может указывать любые персональные данные. Приведенный номер телефона проверяется посредством кода активации.
Система лояльности предоставляет право предпринимателю использовать СМС-рассылку. Однако и в этом случае нужно помнить о мерах предосторожности. В частности, не рекомендуется использовать непроверенные номера. К примеру, клиент указал в бланке номер, который ему не принадлежит. То есть СМС приходит совершенно другому лицу. В этом случае на компанию накладывается штраф. Код активации позволит проверить номер, что исключает подобного рода ошибки.
Можно ли рекламировать алкоголь через рассылку?
Иногда возникает необходимость прорекламировать алкоголь. Можно ли делать это через СМС? Прямого запрета на это не содержится. Однако отсутствует и однозначный запрет. Если же отсутствует запрет, рассылку делать можно. Однако необходимо ориентироваться на ФЗ «О рекламе». В нем указано, что любая реклама алкоголя должна сопровождаться пометкой с предупреждением о его вреде здоровью.
Судебная практика
Существует судебная практика касательно дел по наложению административного наказания за СМС-рассылку. Изучать ее можно и нужно. Она позволяет изучить особенности применения законов на практике. Рассмотрим доводы, которые обычно используются при привлечении к ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП:
- Фирма не является распространителем рекламы.
- Фирма отрицает факт того, что выполнялась рассылка.
- СМС было направлено по ошибке не тому абоненту.
- Текст сообщения не соответствует требованиям, изложенным в статье 3 ФЗ «О рекламе».
- В сообщении отсутствовала реклама.
- Отсутствует согласие абонента на рассылку.
- Фирма не может подтвердить, что это согласие было получено.
Для того чтобы отстоять свои интересы, распространитель должен подтвердить наличие согласия абонента, предоставить текст сообщения, соответствующий закону.
Как привлечь к ответственности за СМС-рассылку
Для направления жалобы в ФАС нужно подготовить эти бумаги:
- Договор с оператором связи с перечнем рассылок, на которые получено согласие.
- Детализация СМС, подтверждающая поступление сообщения.
- Фото или скриншот текста рекламного сообщения.
Для обнаружения нарушения части 1 статьи 18 ФЗ №38 антимонопольная структура должна собрать такие доказательства:
- Заявление от абонента о том, что он получал рекламные СМС.
- Фотография рекламного сообщения.
- Доказательство поступления СМС. К примеру, детализация услуг связи.
- Данные о том, что получатель не давал согласия на рассылку.
- Информация о лице, которое занималось распространением.
Доказать факт правонарушения достаточно просто. Однако есть нюансы. В некоторых случаях лицо избегает административной ответственности.