В закупке установили обеспечение исполнения контракта. Победитель не хочет замораживать собственные деньги на счете заказчика. В таком случае он может оформить «независимую гарантию в закупках».
Для закупки подойдет не любая независимая гарантия из гражданского оборота. По 44-ФЗ закон ограничивает круг гарантов, требует специального содержания и включения сведений в реестр. Поэтому обычная коммерческая гарантия может оказаться непригодной.
Ну а сегодня разберем, для чего используют независимую гарантию по 44-ФЗ и кто вправе ее выдать. Кроме того, посмотрим на сроки, причины отказа заказчика и отличия правил по 223-ФЗ.
О понятии
Итак, независимая гарантия в закупках — это специальный способ обеспечения. Гарант обязуется выплатить заказчику предусмотренную сумму при установленных условиях. При этом поставщик не перечисляет заказчику всю сумму обеспечения заранее.
В такой схеме поставщик выступает принципалом, заказчик — бенефициаром, а организация, выдавшая гарантию, — гарантом.
Обращаясь к первоисточнику, специальный режим государственных и муниципальных закупок закреплен в статье 45 Закона № 44-ФЗ. Она определяет допустимых гарантов, обязательные условия гарантии, правила ее проверки и ведение реестров. Кроме того, общую гражданско-правовую конструкцию устанавливают статьи 368–379 ГК РФ.
Поэтому закупочную гарантию проверяют сразу по двум уровням правил. Сам механизм мы отдельно разобрали в статье про независимую гарантию.
Пример ситуации
Допустим, компания выиграла закупку. Ей нужно предоставить обеспечение исполнения контракта на 500 000 рублей. Вместо перечисления этой суммы заказчику компания получает подходящую независимую гарантию. Если возникнет предусмотренное гарантией основание, заказчик сможет предъявить требование гаранту.
Для чего гарантию используют по 44-ФЗ
По 44-ФЗ независимая гарантия может обеспечивать разные обязательства. Поэтому сначала нужно понять, для какого этапа ее оформляют.
| Что обеспечивается | Задача гарантии |
|---|---|
| Заявка | Обеспечить предусмотренные законом обязанности участника на этапе закупки |
| Исполнение контракта | Защитить заказчика на случай нарушения обеспеченных обязательств поставщиком |
| Гарантийные обязательства | Обеспечить обязательства поставщика в течение гарантийного периода |
При этом участник сам выбирает между независимой гарантией и денежным обеспечением там, где закон предусматривает оба способа. Кстати, первый этап мы подробно разобрали в статье про обеспечение заявки.
Кто может выдать гарантию
Для 44-ФЗ действует специальный круг гарантов. В частности, гарантию могут выдавать:
- банки, соответствующие установленным требованиям и включенные в специальный перечень;
- государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ»;
- региональные гарантийные организации в предусмотренных закупках у СМП и СОНКО;
- Евразийский банк развития для предусмотренных законом участников из других государств ЕАЭС.
То есть общий статус гаранта по ГК РФ еще не дает права выдавать гарантию для 44-ФЗ. Поэтому поставщику важно проверить не только сам документ, но и того, кто его выдал.
Если гарантию выдает банк, поставщику стоит проверить его наличие в перечне банков для целей 44-ФЗ. Для других гарантов, в свою очередь, действуют специальные условия допуска.
Каким требованиям должна отвечать гарантия
По 44-ФЗ гарантия должна быть безотзывной. Кроме того, в ней указывают сумму, ИКЗ и обеспечиваемые обязательства. Отдельно фиксируют срок действия и другие сведения, предусмотренные статьей 45.
Если гарант просрочит надлежащую выплату, включается неустойка. Ее размер составляет 0,1% подлежащей уплате суммы за каждый день просрочки.
Что касается формы документа, дополнительные требования установлены Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005. Там же утверждены типовые формы для обеспечения заявки и исполнения контракта. Однако форма гарантии исполнения контракта не применяется к обеспечению гарантийных обязательств.
Кроме того, сведения о гарантии должны попасть в реестр независимых гарантий в ЕИС. Гарант вносит их не позднее следующего рабочего дня после выдачи гарантии или изменения ее условий.
Если информации о гарантии нет в предусмотренном реестре, заказчик откажет в ее принятии. Поэтому одного полученного от гаранта файла недостаточно.
Сумма и срок независимой гарантии
Размер зависит от вида обеспечения. Для заявки при НМЦК до 20 млн рублей он составляет 0,5–1% НМЦК. Если НМЦК выше 20 млн рублей, диапазон составляет от 0,5% до 5%.
При этом при НМЦК до 1 млн рублей заказчик вправе не требовать обеспечение заявки. Если требование установлено, гарантия должна действовать минимум один месяц после окончания срока подачи заявок.
Пример расчета
Предположим, НМЦК равна 10 000 000 рублей. Обеспечение заявки установлено в размере 1%. Тогда его сумма составит 100 000 рублей. Если участник выбирает независимую гарантию, она должна покрывать этот размер обеспечения.
Для исполнения контракта по общему правилу обеспечение составляет от 0,5% до 30% НМЦК. Однако статья 96 предусматривает специальные правила, например, для аванса и закупок у СМП и СОНКО.
Кроме того, срок гарантии должен превышать срок обеспечиваемых обязательств не менее чем на один месяц. Такое же правило действует при обеспечении гарантийных обязательств.
Вместе с тем размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Для контракта с единственным поставщиком базой служит его цена.
В части этих правил, размеры обеспечения и сроки закреплены в статье 96 Закона № 44-ФЗ. Поэтому сумму гарантии исполнения контракта считают по условиям конкретной закупки.
Что меняется при снижении цены на 25% и более
При конкурсе или аукционе снижение на 25% и более включает антидемпинговые меры. Их устанавливает статья 37 Закона № 44-ФЗ.
Если НМЦК превышает 15 млн рублей, обеспечение в предусмотренном законом случае увеличивается в полтора раза. При этом нужно учитывать установленные минимальные пределы.
А вот при НМЦК до 15 млн рублей включительно возможен другой вариант. Участник может подтвердить добросовестность и предоставить обеспечение в обычном размере при соблюдении условий статьи 37.
Поэтому после снижения на 25% и более нельзя просто брать первоначальную сумму обеспечения из извещения. Сначала нужно проверить, какие антидемпинговые правила действуют именно в этой закупке.
Когда заказчик откажется принять гарантию
Заказчик рассматривает гарантию не более трех рабочих дней, если закон не устанавливает иное. Причины отказа перечислены в статье 45.
В частности, гарантию не примут:
- при отсутствии сведений о ней в соответствующем реестре;
- если документ не отвечает обязательным требованиям закона и Правительства РФ;
- когда условия гарантии не соответствуют требованиям конкретной закупки.
После отказа заказчик сообщает его причину. Однако для победителя ошибка может оказаться критичной.
Если обязательное обеспечение не предоставлено вовремя, участник считается уклонившимся от заключения контракта. К тому же дальше может возникнуть вопрос о включении сведений в РНП.
Кстати, эти последствия важно разделять. Признание участника уклонившимся может запустить отдельную процедуру по вопросу о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, но само по себе еще не означает включение в РНП.
Как заказчик получает выплату
Заказчик предъявляет требование до окончания срока гарантии. При этом нужно соблюсти условия самого обращения.
Кроме того, статья 45 запрещает включать условие о необходимости представить судебный акт, подтверждающий неисполнение принципалом обеспеченного обязательства.
Если требование соответствует гарантии, гарант проверяет основания для отказа по ГК РФ. При их отсутствии деньги перечисляют не позднее 10 рабочих дней со следующего дня после получения требования.
Пример ситуации
Представим, что подрядчик нарушил обеспеченное гарантией обязательство. Заказчик вовремя направил гаранту надлежащее требование и необходимые документы. Если оснований для отказа нет, гарант перечисляет предусмотренную сумму в установленный срок.
То есть спор по контракту и проверка требования по гарантии — разные вопросы. Гарант действует в рамках собственного обязательства, но вместе с тем проверяет соблюдение условий гарантии.
Чем отличаются закупки по 223-ФЗ
По 223-ФЗ нельзя переносить весь режим 44-ФЗ на любую закупку. Поэтому для обычной процедуры нужно смотреть сам закон, положение заказчика и документы конкретной закупки.
Однако для электронных конкурентных закупок только среди субъектов МСП действует специальный режим. Его устанавливает статья 3.4 Закона № 223-ФЗ.
В частности, независимая гарантия в таких закупках должна отвечать специальным требованиям. Кроме того, для нее действует предусмотренный законом реестровый механизм.
Что касается закупок у МСП, правила закреплены в статье 3.4 Закона № 223-ФЗ. Дополнительные требования и типовые формы, в свою очередь, утверждены Постановлением Правительства РФ от 9 августа 2022 года № 1397.
Например, гарантия обеспечения заявки действует минимум месяц после окончания срока ее подачи. А гарантия исполнения договора — не менее месяца с даты окончания срока исполнения основного обязательства.
Поэтому главная проверка по 223-ФЗ начинается с вида закупки. Только после этого можно определять, какие требования к независимой гарантии обязательны именно в этой процедуре.
Что проверить перед передачей гарантии
Прежде всего перед окончанием срока предоставления обеспечения стоит еще раз проверить документ целиком.
Порядок выглядит так:
- Определите закон, вид обеспечения и требования конкретной закупки.
- Затем сверьте сумму, включая антидемпинговые правила.
- Убедитесь, что гарант подходит для этой процедуры.
- Кроме того, проверьте реквизиты, обеспечиваемые обязательства и срок действия.
- В завершение убедитесь, что сведения появились в реестре.
Помимо этого, поставщику стоит заранее изучить собственный договор с гарантом. Именно он определяет комиссию и расчеты между ними после возможной выплаты заказчику.
В итоге независимая гарантия позволяет не перечислять всю сумму обеспечения заказчику заранее. Однако в закупках важна не только сама гарантия, но и ее соответствие специальному режиму. Поэтому ошибка в сумме, сроке или реестровой записи способна помешать участию либо заключению контракта.