Компания дает подрядчику доступ к своей команде, а затем опасается потерять специалистов. Для таких ситуаций в договор иногда включают «оговорку о непереманивании», или non-solicitation clause.
Важно не смешивать непереманивание и полный запрет найма. Запрет активно склонять сотрудника к переходу — одна конструкция. Условие «не принимать наших работников ни при каких обстоятельствах» — намного более рискованная и уже получившая отрицательную оценку судов.
Ну а сегодня мы разберем, как работает такая оговорка в России. Кроме того, посмотрим, связывает ли она самого работника, чем отличается от запрета конкуренции и как сформулировать условие без лишних ограничений.
О понятии
Итак, оговорка о непереманивании — это договорное условие, по которому сторона обещает не склонять определенных сотрудников или клиентов контрагента к переходу либо прекращению отношений с ним.
Прямого определения non-solicitation в российском законе нет. Поэтому содержание запрета стороны формулируют сами. Однако свобода договора здесь не безгранична.
Обращаясь к первоисточнику, статья 421 ГК РФ позволяет сторонам самим определять условия договора в пределах закона. Кроме того, статья 307 ГК РФ допускает обязанность воздержаться от определенного действия. Поэтому оговорку можно рассматривать как отрицательное договорное обязательство. Но ее содержание не должно нарушать закон и права третьих лиц.
Проще говоря, две компании могут договориться о собственном поведении. Однако они не могут своим договором лишить сотрудника права выбрать другого работодателя.
Пример ситуации
Допустим, IT-компания привлекает подрядчика к проекту и знакомит его со своей командой. Стороны записывают, что подрядчик в течение года не будет сам предлагать этим специалистам перейти к нему на работу. При этом условие не запрещает человеку самостоятельно откликнуться на открытую вакансию. Такой запрет уже заметно отличается от полного запрета нанимать сотрудников контрагента.
Непереманивание и запрет найма
Разница между этими конструкциями принципиальна. При непереманивании речь идет об инициативных действиях. А запрет найма работает даже тогда, когда сотрудник пришел сам.
| Критерий | Непереманивание | Запрет найма |
|---|---|---|
| Что ограничивается | Активные действия по привлечению человека | Сам факт приема человека на работу |
| Инициатива сотрудника | Можно вывести из запрета | Обычно значения не имеет |
| Влияние на трудоустройство | Может быть ограниченным | Напрямую мешает заключению трудового договора |
| Правовой риск | Зависит от конкретной формулировки | Высокий из-за свободы труда и прав работника |
Например, адресное предложение сотруднику «переходите к нам, дадим зарплату выше» можно отнести к активному привлечению, если договор так сформулирован.
В свою очередь, обычная публикация вакансии рассчитана на неопределенный круг людей. Поэтому стороны могут прямо вывести такие объявления из понятия переманивания.
Важно понимать, что само слово «переманивание» закон не расшифровывает. Поэтому в споре большое значение получит текст договора: какие действия стороны запретили и что именно они договорились считать нарушением.
Почему полный запрет найма рискован
Российские суды уже рассматривали ситуацию, когда компании попытались запретить друг другу нанимать сотрудников.
В деле № А40-230924/2018 стороны договора об услугах обязались не нанимать специалистов друг друга. Запрет действовал во время сотрудничества и еще 12 месяцев после него. За нарушение предусматривалась крупная компенсация.
Сначала первая инстанция взыскала деньги. Однако апелляция отменила это решение и признала спорные условия недействительными. Затем такой вывод поддержал Арбитражный суд Московского округа, а Верховный Суд не передал жалобу для дальнейшего рассмотрения.
В частности, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2020 года по делу № А40-230924/2018 отмечено, что спорное условие требовало от работодателя отказывать в трудоустройстве по причине, не связанной с деловыми качествами кандидата. Суды посчитали такой запрет нарушающим права работников — третьих лиц.
Позднее дело дошло и до Конституционного Суда. Компания пыталась оспорить нормы ТК РФ, на которых основывался вывод судов.
Однако Определение Конституционного Суда РФ от 24 июня 2021 года № 1277-О подтвердило значение гарантий от дискриминации при заключении трудового договора.
Но здесь есть важная граница. Суды оценивали именно широкий запрет нанимать работников другой стороны. Из этого дела нельзя сделать вывод, что Верховный Суд отдельно признал допустимой узкую оговорку только против активного переманивания.
Поэтому формулировку «мы никогда не принимаем ваших сотрудников» нельзя просто заменить заголовком non-solicitation и считать проблему решенной.
Связывает ли оговорка самого работника
Если договор заключили две компании, их сотрудник не становится его стороной. Следовательно, обязанность не возникает у него только из-за чужого соглашения.
Обращаясь к общему правилу, пункт 3 статьи 308 ГК РФ устанавливает, что обязательство не создает обязанностей для третьих лиц. Поэтому соглашение работодателей само по себе не запрещает работнику уволиться и принять предложение другой компании.
Кроме того, Конституция закрепляет свободу труда. Человек вправе выбирать род деятельности и профессию.
В свою очередь, статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в приеме на работу. Нельзя отказывать кандидату по обстоятельству, которое не связано с его деловыми качествами, если закон не установил исключение.
Поэтому компания не получает безопасного основания для отказа только из-за фразы «мы договорились с вашим бывшим работодателем вас не нанимать».
Можно ли включить запрет в трудовой договор
Здесь риск еще выше. Трудовой договор не может ухудшать права сотрудника по сравнению с законом.
В частности, статья 9 ТК РФ говорит, что условия, которые ограничивают права или снижают гарантии работников, не применяются.
Поэтому нельзя надежно запретить человеку после увольнения вообще работать у конкурента или принимать подходящее предложение только потому, что работодатель хочет сохранить команду.
Вместе с тем бизнес может защищать конкретные законные интересы другими способами. Например, работнику можно установить обязанности по сохранению охраняемой информации, если компания правильно ввела соответствующий режим.
Кстати, на нашем сайте мы подробно разобрали коммерческую тайну. Этот механизм защищает сами ценные сведения, а не пытается запретить человеку менять место работы.
То есть проблема ухода специалиста и проблема утечки информации требуют разных решений.
Что можно считать переманиванием
Поскольку закон не дает списка таких действий, стороны могут описать его сами. При этом лучше не оставлять одно расплывчатое слово.
Например, в договоре можно отдельно перечислить:
- адресное предложение о работе конкретному сотруднику;
- обращение к нему через рекрутера по поручению стороны;
- предложение прекратить отношения с нынешним работодателем ради перехода;
- целенаправленное предложение более выгодных условий для такого перехода;
- иные прямо названные способы активного привлечения.
А вот исключения тоже лучше назвать заранее. Например, стороны могут не считать переманиванием отклик человека на публичную вакансию или его самостоятельное обращение.
Кроме того, стоит решить, что происходит с бывшими сотрудниками. Запрет в отношении любого человека, который когда-либо работал у контрагента, будет намного шире условия о конкретной проектной команде.
Чем шире круг работников, срок и перечень запрещенных действий, тем сильнее оговорка начинает напоминать общий запрет найма. А вместе с этим растет риск ее неприменения.
Как сформулировать оговорку точнее
Прежде всего условие должно позволять понять, какое поведение запрещено. Поэтому одной фразы «стороны обязуются не переманивать персонал» мало.
В договоре стоит определить несколько элементов:
- Во-первых, укажите сотрудников или понятную категорию лиц, которых касается условие.
- Во-вторых, опишите именно запрещенные активные действия.
- В-третьих, установите разумный срок действия ограничения.
- В-четвертых, перечислите исключения, например самостоятельный отклик кандидата.
- В-пятых, определите, как стороны будут подтверждать нарушение.
- Наконец, отдельно согласуйте последствия, если условие окажется нарушено.
При этом формулировка не должна обязывать работодателя отказать подходящему кандидату только из-за его прежнего места работы.
Для сравнения, общий принцип свободы договора действительно дает бизнесу широкие возможности. Однако на нашем сайте мы отдельно отмечали: договорные условия не могут игнорировать обязательные нормы и права третьих лиц.
Поэтому цель хорошей оговорки — описать поведение самих сторон, а не распорядиться карьерой людей, которые договор не подписывали.
Можно ли предусмотреть штраф или неустойку
В договоре можно попытаться установить денежное последствие нарушения. Однако оно работает только вместе с действительным основным условием.
То есть крупная неустойка не спасет запрет, который сам по себе противоречит закону. Дело № А40-230924/2018 как раз показывает этот риск: наличие согласованной компенсации не сделало широкий запрет найма действительным.
Если же стороны используют более узкую конструкцию, им все равно придется доказать нарушение. Например, одного факта перехода сотрудника может быть мало, если условие запрещало именно активное склонение.
Важно понимать, что причина увольнения и дальнейшего трудоустройства имеет значение для доказательств. Если человек сам нашел открытую вакансию, связь между действиями контрагента и его уходом еще нужно подтвердить.
Поэтому переписка, обращения рекрутера и адресные предложения могут иметь большее значение, чем сам новый трудовой договор.
Непереманивание и антимонопольный риск
Отдельно стоит оценивать соглашения между компаниями-конкурентами. Особенно если они договариваются не просто о проектной команде, а в целом не нанимать людей друг у друга.
Статья 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения хозяйствующих субъектов, которые в предусмотренных законом случаях ограничивают конкуренцию.
Однако из этого не следует, что каждая оговорка о непереманивании сама по себе является картелем. Для оценки имеют значение стороны, рынок, содержание соглашения и его возможные последствия.
Вместе с тем широкая договоренность нескольких работодателей о ненайме людей или сдерживании зарплат создает уже другой уровень риска. Здесь вопрос выходит за пределы обычной защиты команды в конкретном проекте.
Поэтому взаимный запрет двум контрагентам активно переманивать конкретную проектную команду и отраслевой договор работодателей «не брать людей друг у друга» — юридически не одна и та же ситуация.
Чем защитить бизнес вместо широкого запрета
Иногда компании пытаются решить оговоркой сразу все проблемы: уход людей, утечку клиентской базы и передачу технологий. Однако один запрет для этого плохо подходит.
Если риск связан с секретными данными, прежде всего нужен режим конфиденциальности. Если проблема в доступе подрядчика к сотрудникам, можно ограничить круг его контактов и права доступа.
Кроме того, бизнес может работать с удержанием персонала внутри компании. Такой подход не ограничивает выбор работника, а снижает желание уходить.
В итоге оговорка о непереманивании требует очень аккуратной формулировки. Она не должна превращаться в запрет человеку менять работу или в обязанность нового работодателя отвергать подходящего кандидата. Поэтому безопаснее описывать конкретные активные действия сторон, ограничивать круг лиц и срок, а также заранее отделять непереманивание от полного запрета найма.