Компания выигрывает аукцион, снизив цену сразу на 30%. Заказчик видит риск: сможет ли победитель нормально исполнить контракт по такой цене. В этой ситуации значение приобретает «добросовестность участника закупки».
В 44-ФЗ добросовестность для антидемпинговых мер подтверждается не письмом о хорошей репутации. Закон требует конкретную историю исполненных контрактов из реестра и устанавливает точные критерии.
Ну а сегодня разберем, какие контракты подходят для подтверждения добросовестности и когда такая информация действительно помогает. Кроме того, посмотрим, чем этот механизм отличается от РНП, опыта участника и специальных правил для СМП и СОНКО.
О понятии
Итак, добросовестность участника закупки в специальном смысле 44-ФЗ — это подтвержденная реестром история надлежащего исполнения контрактов. Закон использует ее прежде всего в рамках антидемпинговых мер.
При этом речь идет не об общей оценке репутации компании. Заказчик не решает по своему усмотрению, насколько участник «надежный». Вместо этого статья 37 задает конкретные признаки.
Обращаясь к первоисточнику, часть 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ определяет информацию, подтверждающую добросовестность участника. Это сведения из реестра контрактов об исполнении в течение трех лет до даты подачи заявки трех контрактов без применения к участнику неустоек. Кроме того, цена хотя бы одного из них должна составлять не менее 20% НМЦК новой закупки.
Проще говоря, закон смотрит на подтвержденный опыт исполнения прежних государственных контрактов. Если он отвечает всем критериям, участник может использовать его в предусмотренной статье 37 ситуации.
Пример ситуации
Допустим, НМЦК закупки составляет 8 000 000 рублей. Победитель снизил цену на 30%. За предыдущие три года он исполнил без штрафов и пеней три подходящих контракта. При этом цена одного из них равна 2 000 000 рублей. Порог в 20% от НМЦК составляет 1 600 000 рублей, поэтому ценовое условие выполнено.
Когда подтверждение добросовестности имеет значение
Прежде всего специальное правило связано со снижением цены на 25% и более. Оно применяется при проведении конкурса или аукциона.
Однако возможность использовать добросовестность зависит еще и от НМЦК. Если она составляет 15 млн рублей или меньше, победитель получает выбор.
В частности, он может:
- предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта;
- подтвердить добросовестность и одновременно предоставить обычное обеспечение в размере из закупки.
То есть одна лишь добросовестность не отменяет обычное обеспечение в этом сценарии. Она позволяет не увеличивать его из-за демпингового снижения.
Что касается самого выбора, он предусмотрен частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. Правило действует при НМЦК не более 15 млн рублей и снижении цены либо суммы цен единиц на 25% и более.
Если снижение меньше 25%, этот антидемпинговый механизм не включается. Поэтому заранее подтверждать добросовестность по части 3 статьи 37 только из-за небольшого снижения цены не требуется.
Какие контракты подтверждают добросовестность
Закон устанавливает несколько условий одновременно. Если хотя бы одно из них не соблюдено, использовать такую совокупность контрактов по части 3 статьи 37 нельзя.
Проверить нужно следующее:
- Найдите три исполненных контракта в реестре контрактов по 44-ФЗ.
- Затем убедитесь, что все они исполнены в течение трех лет до даты подачи новой заявки.
- Проверьте отсутствие примененных к участнику неустоек, штрафов и пеней по каждому контракту.
- Кроме того, сравните цену хотя бы одного контракта с 20% НМЦК новой закупки.
- В завершение проверьте корректность сведений в реестре.
При этом статья 37 позволяет учитывать правопреемство. Значит, в предусмотренной ситуации история правопредшественника тоже может иметь значение.
Три исполненных контракта сами по себе еще не подтверждают добросовестность по статье 37. Все три должны быть исполнены без применения неустоек, а один из них должен пройти ценовой порог в 20% НМЦК.
Например, при НМЦК 10 млн рублей контракт стоимостью 1,9 млн рублей не проходит ценовой критерий. Для него нужен минимум 2 млн рублей.
Когда и как передают сведения заказчику
Порядок зависит от формы закупки. Поэтому важно не только подобрать подходящие контракты, но и вовремя сообщить о них.
При электронном конкурсе или аукционе победитель предоставляет соответствующую информацию при направлении заказчику подписанного проекта контракта.
А вот для закрытого конкурса действует другой момент. Там сведения о добросовестности включают в состав заявки.
В части порядка предоставления, правила закреплены в частях 4 и 5 статьи 37 Закона № 44-ФЗ. Для электронного конкурса и аукциона сведения передают на этапе подписания проекта контракта.
Если победитель выбрал вариант с подтверждением добросовестности, пропуск этого действия опасен. То же касается недостоверной информации.
В таком случае при электронной закупке контракт с ним не заключат. Более того, закон предусматривает признание участника уклонившимся от заключения контракта.
Кстати, такое признание может привести к отдельной процедуре по вопросу о включении в реестр недобросовестных поставщиков. Однако само уклонение и появление записи в РНП — не одно действие.
Что происходит при НМЦК выше 15 млн рублей
При более крупной закупке правила жестче. Если НМЦК превышает 15 млн рублей, а победитель снизил цену на 25% и более, заменить повышенное обеспечение сведениями о добросовестности нельзя.
В этом случае применяется увеличенное обеспечение. По общему правилу оно должно в полтора раза превышать размер обеспечения из закупки.
Кроме того, статья 37 устанавливает минимальные пределы. Поэтому конкретную сумму нужно считать по условиям закупки, включая аванс и специальные правила для СМП и СОНКО.
Формула «есть три хороших контракта — повышенное обеспечение не нужно» работает не всегда. При НМЦК свыше 15 млн рублей часть 1 статьи 37 не дает заменить увеличенное обеспечение подтверждением добросовестности.
Именно поэтому сначала смотрят на НМЦК и процент снижения. Только затем стоит подбирать подтверждающие контракты.
Добросовестность и отсутствие в РНП
Эти критерии отвечают на разные вопросы. Отсутствие в РНП не заменяет подтверждение добросовестности по статье 37.
РНП содержит сведения об участниках и поставщиках в предусмотренных законом случаях. Например, туда могут попасть сведения об уклонившихся от заключения контракта.
В свою очередь, часть 1.1 статьи 31 позволяет заказчику установить требование об отсутствии соответствующей информации в РНП.
Для разграничения, требование об отсутствии сведений регулирует статья 31 Закона № 44-ФЗ, а сам реестр — статья 104. Это отдельный механизм, не подменяющий критерии части 3 статьи 37.
Например, отсутствие компании в РНП не доказывает наличие трех нужных контрактов. И наоборот, подходящая контрактная история сама по себе не отменяет отдельное требование заказчика к РНП.
Добросовестность и опыт участника
Еще одно близкое понятие — опыт исполнения контрактов. Однако законодательство использует его и для других задач.
Так, при конкурентной закупке с НМЦК от 20 млн рублей часть 2.1 статьи 31 в определенных случаях требует опыт исполнения контракта или договора. Для такого требования достаточно иного набора условий.
| Критерий | Добросовестность по статье 37 | Опыт по части 2.1 статьи 31 |
|---|---|---|
| Основная задача | Применить вариант антидемпинговой меры | Подтвердить соответствие дополнительному требованию |
| Количество | Три контракта | Один контракт или договор |
| Период | Три года | Три года |
| Неустойка | Не должна применяться по трем контрактам | Предъявленные неустойки должны быть исполнены |
| Стоимостный критерий | Цена одного контракта не менее 20% НМЦК | Стоимость исполненных обязательств не менее 20% НМЦК |
То есть похожая контрактная история может использоваться по разным нормам. Однако критерии и правовые последствия у этих механизмов различаются.
Отдельное правило для СМП и СОНКО
Для закупок, которые проводят только среди СМП и СОНКО по пункту 1 части 1 статьи 30, существует еще один механизм. Он закреплен уже не в статье 37, а в части 8.1 статьи 96.
Если участник отвечает установленным условиям, его освобождают от обеспечения исполнения контракта. Кроме того, освобождение охватывает обеспечение гарантийных обязательств.
Критерии на первый взгляд похожи на статью 37, но совпадают не полностью:
| Критерий | Статья 37 | Часть 8.1 статьи 96 |
|---|---|---|
| Контракты | Три | Три |
| Период | Три года до подачи заявки | Три года до подачи заявки |
| Неустойки | Не применялись | Не применялись |
| Правопреемство | Учитывается | Не учитывается |
| Стоимость | Один контракт не менее 20% НМЦК | Сумма трех контрактов не менее НМЦК |
Например, три контракта по 1 млн рублей могут пройти критерий статьи 37 для закупки с НМЦК 5 млн рублей. Ведь один из них превышает порог 20%. Однако для освобождения по части 8.1 статьи 96 их общей суммы в 3 млн рублей уже недостаточно.
Что касается специального освобождения, его условия закреплены в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Поэтому механически переносить на него критерии из статьи 37 нельзя.
Если же обеспечение все-таки нужно, участник выбирает предусмотренный законом способ. Например, механизм независимой гарантии мы подробно разобрали отдельно.
Добросовестность в закупках по 223-ФЗ
По 223-ФЗ единой для всех заказчиков формулы из трех контрактов, аналогичной части 3 статьи 37, нет. Поэтому переносить туда правила 44-ФЗ нельзя.
Прежде всего нужно открыть положение о закупке конкретного заказчика. Именно оно регулирует порядок закупок и может содержать антидемпинговые меры, требования к опыту или собственный механизм подтверждения надежности.
Однако свобода заказчика не безгранична. Закон требует равноправия и справедливости, а также запрещает необоснованные ограничения конкуренции и неизмеряемые требования.
Относительно 223-ФЗ, роль положения о закупке закреплена в статье 2 Закона № 223-ФЗ. В свою очередь, принципы равноправия, справедливости и измеримости требований установлены статьей 3.
Например, один заказчик может закрепить антидемпинговую схему, похожую на 44-ФЗ. Другой установит собственные критерии в пределах закона. Поэтому участнику по 223-ФЗ нужно проверять документы именно своей закупки.
Что проверить перед подтверждением добросовестности
Главная ошибка — сначала найти любые три старых контракта, а потом пытаться применить их ко всем случаям. Сначала нужно определить правовую норму и цель подтверждения.
Порядок выглядит так:
- Сначала определите, идет ли речь об антидемпинговых мерах статьи 37 или другом механизме.
- Затем проверьте НМЦК и размер снижения цены.
- После этого подберите три контракта за нужный трехлетний период.
- Кроме того, сверьте сведения о неустойках и стоимостный критерий.
- В итоге передайте информацию в тот момент, который установлен для конкретной закупки.
Если закупка проводится среди СМП и СОНКО, отдельно проверьте часть 8.1 статьи 96. А вот при закупке по 223-ФЗ сначала откройте положение заказчика.
В итоге добросовестность участника закупки — не абстрактная характеристика хорошего поставщика. В 44-ФЗ это конкретная контрактная история, которая дает определенные правовые возможности. Поэтому значение имеют все детали: число контрактов, срок их исполнения, неустойки, цена и норма, для которой участник подтверждает свой опыт.