Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств. Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.
Какие особенности закупки программного обеспечения по Закону N 44-ФЗ?
Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?
Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:
- на открытых торгах;
- в аукционах на электронных площадках;
- в запрашивании котировок;
- в сделках путем закрытого выбора.
На закупку какого иностранного ПО установлен запрет?
В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?
СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.
Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:
- при оформлении госконтрактов;
- при оформлении тендерных заявок.
Как организовать закупку ПО?
Заявка на тендер по закупке ПО
Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?
Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.
Госконтракт на закупку ПО
Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:
- границы прав, которые передаются;
- территориальные ограничения их действия;
- период актуальности;
- права и обязанности заказчика и исполнителя.
Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).
Ни закупки вне Реестра
В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).
Какой софт ограничен как предмет закупок
Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:
- программы для электронно-вычислительных машин;
- базы данных иных государств;
- какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
- право применять ПО.
Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.
Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).
Исключения в лимитировании ПО
Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:
- дипломатическим представительствам РФ;
- консульствам;
- торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
- в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.
Что изменилось в закупках ПО в 2018 году
С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.
Из ЕЭС – теперь можно
Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.
В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:
- включающий в себя отечественные программы и базы данных;
- программный продукт и базы данных государств ЕЭС.
Какое ПО не включат в Реестр
Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:
- не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
- не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.
Есть и другие существенные изменения:
- внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
- изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
- пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.
Алгоритм закупки ПО
Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.
- Изучить Реестр.
- Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
- Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
- Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
- Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.
Доводы в пользу требований заказчика
Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:
- подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
- причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
- класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
- сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.